银行账户如何设立担保？ | 前沿
[ 导语 ]
银行账户是我国现实生活中极为常见的现象。国外法律制度对银行账户担保通常都有较为一般的规定，但我国现行法律制度对银行账户担保并未进行统一规范。司法解释中仅有涉及银行账户的零星规定。相关学理研究借鉴传统典型担保的动产或权利质押思路，试图沿着保证金账户质押担保的路径解决问题，但结果并不理想。
对此，清华大学法学院耿林教授在《论银行账户担保》一文中，放眼国际理论与实务的发展趋势，以立法论为研究立场，超出特定账户情形，从一般意义上讨论了我国银行账户担保的性质、设立、效力以及与其他相关制度的关系等银行账户担保问题。
一、银行账户
银行账户是账户开立人在银行开立与支配，并委托银行管理，用于资金存取、转账、结算等目的的资金账目记录。对存款账户来说，在余额非零的状态下，账户实际上记载和反映着客户（账户持有人）对银行的付款请求权。银行“账户”担保是很多立法例的用语，但就概念文义来说，账户与账户内资金权益是两个不同的概念。打个比方来说，账户是个筐，户内资金是框里的菜，用筐担保实际上是用筐里的菜担保。
从国家职能角度看，银行账户管理体现着国家对金融秩序的监管。账户在不影响国家公法意义上的监管职能时，本质上应体现银行对客户的服务关系。它既反映着银行的管理技术与规范要求，更体现客户对自己资金的支配意图。因此，在原则上，账户分类的法律意义应在客户意思的基础上予以解释和理解。就设定担保而言，账户担保是某一特定账户还是任何账户，是账户内某一固定额度资金还是浮动资金（但应以被担保的债权额度为限），完全取决于初始财产权利人（担保设定人）的意思。
二、银行账户担保的性质
银行账户担保在我国理论与司法实务中通常特称为“保证金账户”担保。关于银行账户担保的性质争论，在我国就直接表现为保证金账户担保的性质之争。在2000年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称“担保法解释”）颁布之前，就有学者注意到实践中广泛采取的保证金专户的形式，认为此类保证金担保类似权利质押。随着“担保法解释”的出台，其第85条规定成为保证金账户资金质押的法律依据。原“保证金担保”的概念也逐渐转变为“账户质押”或者“保证金（账户）质押”的表述。
对于账户质押的性质，不少学者认为其属于权利质押，并且是债权质押；也有不少学者认为其属于动产质押。还有学者认为其既不属于权利质押，也不属于动产质押，而应作为一种特殊担保，应受商事特别法的调整。有的学者则根据账户的特定化程度不同，主张分别认定其性质，符合特定化要求的账户质押属于金钱质押，否则属于权利质押。最高人民法院民二庭的新观点认为它属于一种特殊质押、新型担保、非典型担保。由此可见，我国学理及司法实务对保证金账户担保的性质讨论始终局限在传统物权担保体系内。在传统担保类型中，难以越过的障碍是标的物的特定、交付或权利担保的登记公示等固有标签（要件或特征）如何解释的问题。
银行账户担保本质上是以客户对银行的付款请求权为客体的担保权，因此属于广义应收账款担保的一种。但其有别于一般债权（无形资产）担保的特殊之处，故属于特殊的债权担保。首先是银行这一主体的特殊性。作为专门接受资金存储的法人组织，相对于一般商业企业，银行有足够的资金承兑能力，具有更高的信用度。其次，对担保债权人来说，银行存款账户中的债权比一般债权具有更大的确定性。从广泛意义上说，账户所构成的客户对银行的付款请求权，就是广义的“钱”。第三，银行对存款账户有着天然的控制便利与能力，这决定了对银行账户担保的管理方式与一般债权管理存在明显不同。第四，银行存款账户的使用频繁性，决定了以银行账户做担保时，其账户资金的常态流动性会给担保权带来特殊要求。
因此，银行账户担保具有特殊性。前述以占有或权利转移等标准对担保的分类与命名，对银行账户担保来说，都不是确定的。银行账户担保是一种特殊的对银行要求付款的请求权担保，本质上属于物权担保。这是一种真正的“特殊”，一种纯粹客体（担保财产）上的特殊，不同于我国学者讨论的“特殊质押”。
三、银行账户担保的设立
从逻辑上说，担保的效力关系可以分为两个阶段，一是当事人之间的效力关系，二是对第三人的效力关系。无论是用“成立”与“生效”，还是“附着”与“完善”、“设立”与“生效”来命名，两阶段效力关系的分段设计都能更好调整不同当事人之间的利益关系，也便于担保规则的统一。在解释上，可以从《民法典》第403条结合第404条反推，既然动产是合同设立生效、登记对抗，那么其他关于担保权“设立”的表述均可以解释为合同设立生效，登记时对第三人效力得以设立。
准此，银行账户担保的设定也应有此两阶段效力区分。其意义在于，当事人间有效设立的银行账户担保，必要时可以对抗提供担保债务人的款项支取行为，因为银行作为担保权人可能享有保有账户资金不被违反约定支取的利益。一般来说，在存在需要担保的债权时，如果银行账户已设立，并存有担保人提供的资金，该资金可转出、可支配，且担保人与被担保人之间有同意担保的意思，银行账户担保的当事人间效力即告产生。
但是，我国司法实务与理论研究中关于银行账户担保设立的讨论，始终都是在“质押”的传统模式下思考问题。坚持走质押的思路，很容易走到“特定化”和“移交债权人占有”的思路上去。坚持特定债权担保思路，仅要求担保账户适度程度的“特定”。而担保权人主张权利时有明确所指，是实现担保目的的基本需求，也是充足需求。对银行账户担保设立有过多的要求，并不符合充分利用资产固有价值，简化及方便当事人设立担保的思想。
以下着重讨论银行账户担保设立中的三个问题。
第一，标的与空账户。现代担保理念并不限于已经存在的权利。现行《民法典》第440条第6项将《物权法》第233条第6项规定的“应收账款”进一步明确为“现有的以及将有的应收账款”就体现了这一思想。银行账户担保实质上是以账户中的资产（资金）做担保。空账户就相当于未来的对银行的付款请求权，也可以用于担保。2021年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称“担保制度司法解释”）第70条的规定可以解释为，浮动的幅度可能浮动到零。
第二，特定化。只要账户资金用于对某项债权的担保，该账户资金即具有“保证金”性质。拘泥于要求在账户持有人众多账户中开设名叫“保证金”的账户，试图区分“保证”与“非保证”的财产，实属无益。只要当事人愿意，完全可以用其任何一个不违反法律禁止的账户资产或所有账户的资产设定担保。对“担保制度司法解释”第70条规定的“设立专门的保证金账户”“或者将其资金存入债权人设立的保证金账户”的最好解释是，这里并非成立要件，仅是情形列举。
第三，占有与控制。受质押思路影响，长期以来理论与实务界都要求将“保证金”“移交债权人占有”。客户对银行的付款请求权显然无法像有体物那样实现占有，故学界和司法实务界改采“控制”理论。控制的含义会因担保权人是提供担保债务人开立账户所在的银行还是银行外部债权人而不同。对我国金融实践来说，银行作为担保权人时行使直接控制，银行以外债权人作为担保权人时的控制方式并不统一。但就效果而言，不管控制手段如何，只要实际起到控制作用，均为有效。
四、银行账户担保时账户资金的流动
账户的资金流动是必然的，要求资金绝对固定，不利于充分利用账户资金担保。就担保财产的外围财产界限而言，首先要解决的是，担保财产的变形财产或者说哪些变形财产可以进入担保财产。鉴于我国法允许半成品、原材料等流动性库存品担保，该类担保财产应当延长至其存入银行账户的销售收入。接下来就涉及到银行账户担保的财产（资金）混合问题。
《美国统一商法典》（UCC）和联合国国际贸易法委员会（）均强调混合担保财产的可识别性，即可识别的变形物（变形财产）方可继续作为担保财产。对于同一金钱账户中变形财产与非变形财产的识别，英美实践在不同情形下主要采用“最低期间余额原则”和“按比例分享原则”（比例份额原则）。前者是指多笔款项变动时，账户在变动期间的最低金额属于担保财产。后者是指多个担保权人对账户内资金享有担保权益时，按照各自担保的债权比例分享利益。我国应当借鉴混合担保财产的可区分性，并通过区分进一步支持账户资金的流动性。
五、结论
银行账户担保是用在银行开立的一般或特定账户做担保，是一种特殊的用对银行的付款请求权所做的担保，一种基于特殊担保财产的担保。设立银行账户担保仅有设立协议即可。使担保权对第三人发生效力，可通过对银行账户实际控制方式来实现。账户特定担保资金与其他担保资金或其他非用于担保的资金发生混合时，先按照资金的可识别性加以区分甄别；不能直接识别时，按最低期间余额原则或比例份额原则推定确定。
（本文文字编辑张星宇。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章，一律不得转载。）
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本文选编自耿林：《论银行账户担保》，载《法学杂志》2022年第6期。
【作者简介】耿林，清华大学法学院教授，中国民商法律网授权学者。
